3.聘请当地律师对境外企业签署担保文本的情况进行见证。这一步骤是保障有关担保文本具备法律效力必经程序:
4.办妥签署好的担保文本转递至我国境内的手续 即使担保文本的签署是真实有效的,没有合适的转递程序仍然可能存在效力的隐患,因此这一步骤也是必不可少的。
(二)物权担保的基本操作流程
办理境外企业提供物权担保的手续时,除了信用担保所提到的几个环节以外,还应特别注意:
1.聘请境外企业所在地律师就境外企业对其拟供担保的资产是否具有合法权利出具法律意见,并按照当地立法的要求办理就有关资产设定物权担保的手续:这一步骤主要是为了防止境外企业的其他债权人依照当地立法可能主张的抗辩,尽量避免不必要的纷争。
2.在境内有关管理机构查询境外企业拟用于担保的资产的权属状况,并根据国内立法要求办理必要的担保登记手续。某些物权担保依法必须履行特定的手续才能具有法律认可的担保效力,如根据我国现行担保法及其相关司法解释的规定,房产抵押需要在房产管理部门办理抵押登记,上市公司股权质押需要在证券登记机关办理质押登记等,在此类情形下银行需要通过履行法定手续取得对特定资产有效的担保物权。 三、境外企业担保中应当重点关注的部分法律问题
(一)查册的重要性
境外企业提供担保时,聘请当地有资格的律师做查册工作是一个非常重要的环节。根据冲突法的基本原则,对于企业是否具备从事某项民事活动的资格通常是适用企业成立地(注册地)的法律,而各国立法对于企业的成立、经营范围、存续等的规定往往大相径庭:要确保境外企业担保行为的有效,首先应当确保境外企业依其注册地法律是有效成立和存续,并具有担保资格,否则即使其出具了担保文件,该文件也有可能因主体资格问题而无效,从而使得银行通过担保防范信用资产风险的目的无法达到。
查册还有一个重要的用途,即可供银行了解境外企业的基本经营情况和资产情况,对于银行在评判境外企业的担保能力时也是极具参考价值的。
查册工作通常应委托境外企业所在地律师行进行,律师行会根据要求提供境外企业在当地主管机构最新登记情况,并以律师行的名义出具相关法律意见。律师行提供的法律意见及相关资料对于境外企业担保的有效性具有重要意义,一方面其可保证在境外企业出具担保文件时主体资格无误;另一方面是以法律专业机构的身份向委托人提供了一种保征,如果因其在律师意见书中保证事项的问题导致委托人损失,律师行将承担相应责任。这里需要指出的是,由于聘请律师需要支付一定的费用,按照银行信贷业务的惯例,这笔费用是由借款人承担,实践中借款人通常希望简化手续,节省费用,银行在激烈的竞争中为了争取客户,可能会同意借款人的要求,但这种节省费用埋下的法律风险隐患是很高的,笔者以为,必要的时候,即使银行自行垫付费用,也应保证查册工作的正常进行。当然,不同的情况不能一概而论,接受知名的跨国大企业的担保时,在查册方面是可以酌情降低要求,采取变通处理方法的,如委托在境外企业所在地的分支机构、代表处、代理行等进行基本查册工作:
(二)签署的真实有效性
境外企业签署担保文件的情况同样直接对担保文件的效力产生影响。由于空间的限制,银行难以见证境外企业在当地签署担保文件的真实情况,这时同样有必要借助境外企业所在地有资格的律师、公证人员或其他人士见证境外企业有权签字人签署担保文件的情况。
(三)转递手续的适当性
在境外签署的担保文件递交给银行需要经过特别的途径,根据目前我国关于香港与内地有关法律文书转递手续方面的规定,香港公司处理与内地有关的法律事务时,应当由司法部委托的。香港公证人进行公证,并加盖中国法律服务公司的转递章,内地司法机关方承认其效力。对于香港以外其他地区,虽无此类明文规定,但亦采用同种原则,即要经过正当合法的转递途径,有关法律文书在国内才具有法律效力,为司法机构所认可。